Nieuwe antimisbruikbepaling

12/11/2019 - Met de oude versie van de algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB 1992) leek de fiscus in de rechtspraak vaak bot te vangen. Daarom werd die bepaling in 2012 herschreven. Bedoeling was om het toepassingsgebied te verruimen, zodat de fiscus er vaker gebruik van zou kunnen maken. Afgaand op de eerste vonnissen in eerste aanleg, leek die ambitie waargemaakt te worden. Maar nu voor het eerst een hof van beroep zich uitspreekt, blijkt de fiscus minder reden tot juichen te hebben.

Van fiscaal misbruik is er sprake als de belastingplichtige een handeling stelt die in wezen gericht is op het verkrijgen van een belastingvoordeel maar waarbij in de gegeven situatie het toekennen van dat voordeel in strijd zou zijn met de doelstelling van de betrokken wetsbepaling. De fiscus mag dan belasten alsof het misbruik niet plaats gevonden heeft (artikel 344, §1 WIB 1992).

Fiscus vermoedt vermomde dividenduitkering

De fiscus maakte gebruik van die bepaling in een geval waarin een vennootschap in een tijdsbestek van slechts enkele jaren vijf kapitaalverminderingen doorgevoerd had. Daarmee was het aanvankelijke kapitaal van 50 miljoen euro uiteindelijk gereduceerd tot bijna niets. De fiscus redeneerde dat een vennootschap met mooie toekomstperspectieven toch een blijvende behoefte heeft aan gestort kapitaal en dat de hele operatie dus kunstmatig aandeed. Wellicht had de vennootschap vooral fiscale motieven, vermoedde de fiscus: het vermijden van roerende voorheffing op dividenden. Door te kiezen voor een kapitaalvermindering in plaats van voor een dividenduitkering, konden de betreffende fondsen belastingvrij uitgekeerd worden.

Op basis van artikel 344, §1 meende de fiscus de kapitaalvermindering dus te kunnen negeren en de uitkering te kunnen belasten als een dividend.

In eerste aanleg kreeg de fiscus nog gelijk van de rechter (wat toen een trend leek: zie ook ons artikel “Fiscus haalt het misbruikwapen boven tegen vastgeklikte reserves”). Maar de belastingplichtige ging in beroep tegen dat vonnis. En van het Hof van Beroep van Gent krijgt hij nu toch gelijk.

Wat is bedoeling van wetgever?

Het Hof focust vooral op de bedoeling van de wetgever. Van fiscaal misbruik is immers alleen sprake als de belastingplichtige de bedoeling van de wet frustreert. Volgens de fiscus kan het nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest om in een dergelijke situatie de belastingvrijstelling voor een kapitaalvermindering toe te passen. Die vrijstelling is niet bedoeld voor kapitaalverminderingen die indirect gefinancierd worden met operationele winsten en waar bedrijfseconomisch gezien geen enkele behoefte aan bestaat, aldus de fiscus. De vrijstelling is ook niet bedoeld voor kapitaalverminderingen die alleen een herschikking van het eigen vermogen inhouden: een vervanging van gestort kapitaal door gereserveerde winsten.

Het Hof van Beroep is echter niet overtuigd. Als dat de bedoeling van de wetgever geweest zou zijn, dan is die nergens terug te vinden, werpt het Hof tegen. Die bedoeling blijkt niet uit de wettekst zelf, waarin niets suggereert dat er voor bepaalde kapitaalverminderingen een uitzondering gemaakt moet worden. Die bedoeling blijkt ook niet uit de parlementaire voorbereiding van enige betrokken wetsbepaling. En ook het Hof van Cassatie heeft niet de bedoeling van de wetgever toegelicht, ondanks wat de fiscus beweert.

Gangbare praktijken

Het Hof van Beroep voegt daar nog aan toe dat we ook rekening moeten houden met de praktijken die “gewoonlijk gangbaar” waren op het moment van de handeling in kwestie. Met andere woorden: dat een praktijk gangbaar is,
is een belangrijke aanwijzing dat het niet om misbruik gaat. En dat de zeden intussen veranderd zijn, hoeft niet noodzakelijk gevolgen te hebben voor de fiscale beoordeling van de handeling op het moment dat ze gesteld werd, zouden we daar nog aan kunnen toevoegen.

Met dit arrest lijken diegenen gelijk te krijgen die voorspeld hadden dat de nieuwe algemene antimisbruikbepaling misschien toch geen ruime toepassing zou vinden, tegen de verwachtingen van de fiscus in. Zij baseerden hun overtuiging vooral op het feit dat de bedoeling van de wet dikwijls zeer moeilijk te achterhalen is. Die bedoeling is bijvoorbeeld zelden heel expliciet omschreven in de voorbereidende werken bij een wet, zeker als het om oudere of heel algemene wetgeving gaat. En zonder een duidelijke bedoeling van de wetgever, kunnen we niet zeggen dat die bedoeling gefrustreerd wordt, en dus ook niet dat er sprake is van misbruik.

Inwerkingtreding?

Bij die conclusie moet wel een klein voorbehoud gemaakt worden. De nieuwe antimisbruikbepaling is van toepassing vanaf 2013. Maar het is nooit echt duidelijk geworden wat dat inhoudt voor operaties in verschillende stappen, en met name als sommige van die stappen al gezet waren vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepaling, dus vóór 2013.

In deze zaak was dat het geval. Vier van de vijf kapitaalverminderingen dateerden van vóór 2013. Het Hof van Beroep gaat daar niet op in en we weten dus niet of het Hof daarmee rekening gehouden heeft. Maar voor een definitieve conclusie over de draagwijdte van de nieuwe antimisbruikbepaling wachten we veiligheidshalve misschien beter nog even af, met name tot er rechtspraak is over een geval dat in zijn geheel dateert van ná de inwerkingtreding van de nieuwe versie van artikel 344, §1 WIB 1992.

Bron: arrest van het Hof van Beroep te Gent van 1 oktober 2019