Grijpt Cassatie terug naar de theorie van de economische werkelijkheid?
07/01/2020 - Diversen / annotatie cassatie-arrest Fortum (Cass. 24 mei 2019) / 25/11/2019
De feiten kort samengevat: Fortum Project Finance (hierna: Fortum PF) is een Belgische vennootschap, in 2008 opgericht door Fortum OYI, een Finse vennootschap, en Fortum Holding bv, een Nederlandse vennootschap.
De oprichting van Fortum PF kaderde in een acquisitie die de Finse vennootschap Fortum OYI via haar Zweedse dochter Fortum 1AB voor ogen had in Rusland; de financiering van die overname verliep echter niet rechtstreeks via Zweden maar er werd een Belgische ommetje gemaakt. Op 19 maart 2008 werden gelijktijdig twee nagenoeg identieke leningcontracten opgesteld. Vooreerst verleende Fortum OYI aan Fortum PF kredietfaciliteiten ten belope van 3.000.000.000 euro en met een tweede lening leende Fortum PF datzelfde bedrag “door” aan het Zweedse Fortum 1AB. De fondsen bestemd voor de acquisitie in Rusland passeerden niet via België maar gingen rechtstreeks naar Rusland. 10 dagen later werden er kapitaalverhogingen doorgevoerd in Fortum PF: daarbij bracht de Finse vennootschap Fortum OYI een deel van de schuldvordering in die zij had op Fortum PF. Op die manier creëerde men in totaal voor 2.389.196.655,06 euro aan kapitaal.
De Belgische fiscus had het niet begrepen op de interesten die Fortum PF heeft ontvangen van Fortum 1AB: volgens de fiscus waren deze niet in normaal economische omstandigheden verkregen, maar enkel met het oog op de fiscale aftrek voor risicokapitaal. De interesten moesten bijgevolg als een abnormaal en goedgunstig voordeel worden aangemerkt waardoor het verbod van de aftrek voor risicokapitaal overeenkomstig artikel 207, tweede(1) lid WIB 92 van toepassing werd. De aftrek voor risicokapitaal voor een bedrag van 69.749.709,95 EUR werd verworpen.
Fortum PF had dit betwist en had voor de Rechtbank van Eerste Aanleg bakzeil gehaald maar voor het Hof van Beroep te Antwerpen had ze haar slag wél thuisgehaald(2) .
Het Hof van Beroep vond belangrijk dat de toepasbaarheid van artikel 207 WIB 92 voor de aftrek van risicokapitaal, niet zomaar tot gevolg had dat de rechtspraak van het Hof van Cassatie over de verliesrecuperatie na winstverschuivingen (arresten Craft, Au vieux Saint-Martin en ABM International, waarover infra meer) naar onderhavige casus kon worden doorgetrokken zoals de fiscus had betoogd. Het Hof vervolgde dat, immers, daar waar de interpretatie die het Hof geeft aan het begrip "abnormale en goedgunstige voordelen" verantwoord is in het licht van de ratio legis van artikel 79 WIB 92 voor wat betreft de bestrijding van de compensatie van vorige verliezen, dit niet het geval is in het licht van de ratio legis van de aftrek voor risicokapitaal zijnde het wegwerken van de economisch ongerechtvaardigde discriminatie tussen de financiering door vreemd vermogen en de financiering door risicokapitaal; daardoor moest het begrip abnormale en goedgunstige voordelen strikt worden geïnterpreteerd, waarbij rekening moet worden gehouden met de verrichting die het voordeel zou hebben opgeleverd, zonder een al te ruime context in aanmerking te nemen.
(1) Door een aantal latere wetswijzigingen is dat ondertussen art. 207, zevende lid WIB 92 geworden.
(2) Voor een overzicht van de besprekingen van het eerste vonnis en het arrest van het Hof van Beroep: zie de verwijzingen bij T. WALLYN en J. VERVOORT, “De notie abnormale en goedgunstige voordelen in artikel 207 WIB 92”, Accountancy en fiscaliteit 2019, nr.28, (1) 6.
Het Hof van Beroep had zich in zijn arrest ook nogal uitgesloofd om voor recht te zeggen dat er geen sprake van was abnormale verrichtingen: het Hof onderzocht of zowel het oprichten van Fortum PF, het toestaan door Fortum OYI van een lening aan Fortum PF, het toestaan van een lening door Fortum PF aan Fortum 1 AB, het inbrengen van Fortum OYT van haar vordering in het kapitaal van Fortum PF en het toekennen van interesten door Fortum OYI aan Fortum PF moeten worden beschouwd als ongebruikelijk in de betrokken economische omstandigheden.
Dat is niet het geval meende het Hof: het oprichten van Fortum PF kan niet zomaar als abnormaal kan worden beschouwd enkel en alleen omdat er binnen de groep al een financieringsvennootschap voorhanden was; voorts kan de opvatting dat Fortum PF geen enkele economische activiteit heeft gehad in België niet worden aanvaard, nu het verstrekken van een lening en het beheer daarvan een activiteit impliceert en het eventueel beperkt karakter daarvan niet tot gevolg kan hebben dat die activiteit wordt genegeerd; daarnaast kan ook het feit dat Fortum PF weinig activa bezit en beroep zou doen op het personeel van een andere vennootschap via een loonallocatie, niet als abnormaal worden bestempeld aangezien het eigen is aan een financieringsvennootschap dat ze voor haar activiteiten slechts in beperkte mate activa en personeel nodig heeft; daarenboven kan het feit dat de vennootschap geen andere activiteiten aan de dag zou hebben gelegd dan het beheer van de lening aan Fortum 1AB evenmin als abnormaal worden beschouwd aangezien het een omvangrijke lening betreft en de administratie zich niet mag inlaten met de beoordeling van de kwantiteit van de verrichtingen van een belastingplichtige; ook het feit dat Fortum PF werd ingeschakeld in de financieringsoperatie kan niet als abnormaal worden beschouwd om de enkele reden dat de bestaande financieringsvennootschap had kunnen worden gebruikt of dat Fortum OYI de lening rechtstreeks aan Fortum 1AB had kunnen verstrekken; voorts kan het omzetten van de vordering van Fortum OYI in kapitaal niet als abnormaal worden bestempeld; volgens het Hof van Beroep beantwoordt dit zelfs aan de doelstelling die de wetgever met het invoeren van de aftrek voor risicokapitaal voor ogen had; daarnaast betwistte de administratie niet dat de interesten die Fortum 1AB aan Fortum PF toekende marktconform en dus ook niet abnormaal waren; kortom, de gehele constructie kan dan ook niet als abnormaal worden beschouwd om de eenvoudige reden dat zij mede zou ingegeven zijn door fiscale overwegingen; bovendien moet worden vastgesteld dat de aftrek voor risicokapitaal in de wet op gedetailleerde wijze is geregeld en voorziet in eigen voorwaarden om misbruik te vermijden alsook in een specifieke antimisbruikbepaling (artikel 205ter, § 4 WIB 92). Het Hof van Beroep voegde er nog aan toe dat de administratie een voorwaarde toevoegt aan de wet wanneer zij poneert dat geen toepassing kan worden gemaakt van de aftrek voor risicokapitaal wanneer blijkt dat het oprichten van een vennootschap in België en het genereren van opbrengsten erin gebeurt om de aftrek voor risicokapitaal toe te passen.
Volgens het Hof van Beroep werd, gelet op dit alles, niet aangetoond dat het resultaat waarop Fortum PF de aftrek voor risicokapitaal wou toepassen, zijnde de door haar ontvangen intresten, voortkwam van abnormale of goedgunstige voordelen.
De Belgische Staat had zich in cassatie voorzien.
De Belgische Staat had in haar eerste middel(3) in essentie betoogd dat het Hof van Beroep veel te ver gegaan was in haar interpretatie van het begrip abnormale en goedgunstige voordelen, mede gelet op de klassieke cassatierechtspraak over de verliesaftrekbestrijding. De Belgische Staat verdedigde aldus meer bepaald de “ruime draagwijdte” van de anti-misbruikbepaling van artikel 79 en 207 WIB 92, ook voor wat de aftrek van risicokapitaal betreft.
(3)NB. het tweede middel betrof een schending van het beschikkingsbeginsel maar het Hof van Cassatie heeft daarover niet moeten oordelen aangezien dat niet tot een ruimere cassatie had kunnen leiden.
Over de ontvankelijkheid van het eerste cassatiemiddel van de Belgische Staat
Fortum had een grond van niet-ontvankelijkheid van het middel van de Belgische Staat aangevoerd: volgens Fortum had het Hof van Beroep vastgesteld en zeer grondig gemotiveerd en uitgelegd (zie supra) dat alle betrokken transacties economisch verantwoorde en geen artificiële verrichtingen waren. Welnu, aangezien de kritiek van de eiser tot cassatie volledig gericht was tegen de “strikte” interpretatie van het begrip abnormaal en goedgunstig voordeel, was het middel niet ontvankelijk bij gebrek aan belang. Anders gezegd: had het Hof van Beroep de ruime interpretatie van het begrip abnormaal en goedgunstig voordeel gehuldigd, dan was het Hof tot hetzelfde oordeel gekomen.
Advocaat-generaal Van Der Fraenen was de belastingplichtige in zijn advies daarin bijgetreden: “De appelrechters oordelen (….) onaantastbaar in feite dat zowel de onderscheiden verrichtingen als de constructies in zijn geheel niet als abnormaal kunnen worden aangezien en niet uitsluitend door fiscale overwegingen zijn ingegeven. Derhalve lijkt het mij dat ook in de door eiser zelf ten aanzien van de aftrek voor risicokapitaal voorgestane interpretatie van het begrip “abnormale en goedgunstige voordelen”, in artikel 207, tweede lid WIB 92, de beslissing naar recht verantwoord zou zijn.”
Cassatie was het daar niet mee eens: “de appelrechters oordelen niet enkel dat de diverse verrichtingen niet abnormaal zijn en dat de hele constructie ook niet als abnormaal kan worden beschouwd om de eenvoudige reden dat zij mede zou zijn ingegeven door fiscale overwegingen. Zij oordelen ook dat een verrichting of een reeks verrichtingen niet als abnormaal kan worden beschouwd enkel en alleen omdat zij erop gericht zouden zijn toepassing te kunnen maken van de aftrek voor risicokapitaal, (….). Uit de overwegingen van de appelrechters, die bovendien niet aangeven door welke andere dan fiscale motieven de verrichtingen mede zijn ingegeven, kan bijgevolg niet met zekerheid worden afgeleid dat zij ook bij toepassing van de door de eiser voorgestane interpretatie tot het besluit zouden zijn gekomen dat er in voorliggend geval geen sprake is van een abnormaal en goedgunstig voordeel”.
Deze beslissing van het Hof van Cassatie over de ontvankelijkheid is belangrijker dan men op het eerste gezicht zou denken(4) . In feite oordeelt het Hof van Cassatie dat het niet volstrekt zeker is dat het Hof van Beroep bij de ruime interpretatie tot een zelfde oordeel zou zijn gekomen. Het Hof van Cassatie lijkt trouwens met deze passage aan te willen geven dat een fiscale overweging wél mede (maar niet exclusief!) aan de oorzaak van de constructie mag liggen.
Volgens Van CROMBRUGGE had het Hof van Cassatie evengoed kunnen besluiten dat de “ten overvloede” aangebrachte argumentatie van het Hof van Beroep een verdere beoordeling van het aangevoerde cassatiemiddel overbodig maakte. Volgens hem is de verwerping van de onontvankelijkheid van het eerste cassatiemiddel veeleer een opportuniteitsoordeel. VAN CROMBRUGGE stelt in dit verband dat ‘Cassatie verbreekt arresten… als het wil’(5).
De gegrondheid van het cassatiemiddel
De bepaling die de grondslag vormt van artikel 79 WIB 92 is, zo stelt het Hof van Cassatie, ingevoegd door een wet van 13 juli 1959. De wetgever heeft toen een einde willen maken aan de ontwijking bestaande in de overdracht van de winstgevende resultaten van een onderneming naar een andere onderneming die wegens haar vroegere bedrijfsverliezen, deze laatste kon aftrekken.
(4)S. VAN CROMBRUGGE vindt de oplossing van deze procedurele kwestie blijkbaar nogal arbitrair (S. VAN CROMBRUGGE, “Notionele interestaftrek vergt dan toch voldoende economische substantie”, Fiscoloog 2019, nr. 1617, (1) 3).
(5)S. VAN CROMBRUGGE, l.c., 3.
Het begrip "abnormale en goedgunstige voordelen" in artikel 79 WIB 92 heeft aldus een ruimere draagwijdte dan louter de voordelen uit verrichtingen waarbij een rechtstreekse tegenprestatie ontbreekt of deze tegenprestatie niet beantwoordt aan normale marktvoorwaarden en omvat ook voordelen die werden verkregen onder abnormale omstandigheden in het raam van verrichtingen die niet op grond van economische doelstellingen maar enkel op grond van fiscale oogmerken kunnen worden verklaard.
Aangezien artikel 207, tweede lid WIB 92 verwijst naar de abnormale of goedgunstige voordelen bedoeld in artikel 79, dient dit begrip in de voormelde zin te worden begrepen ten aanzien van alle in de artikelen 199 tot en met 206 bedoelde aftrekken en derhalve ook ten aanzien van de aftrek voor risicokapitaal waarvan sprake in de artikelen 205bis tot en met 205nonies WIB92.
Deze invulling van het begrip "abnormale en goedgunstige voordelen" is - steeds volgens het Hof van Cassatie - geenszins in strijd met de ratio legis van de aftrek voor risicokapitaal, die erop gericht is de fiscale discriminatie van risicokapitaal ten opzichte van kapitaal dat van derden is geleend te verminderen, maar laat integendeel toe het oneigenlijk gebruik van deze aftrek te beteugelen.
Door aldus, uitgaande van de onjuiste opvatting dat het begrip abnormale en goedgunstige voordelen, anders dan in het kader van de aftrek voor vorige verliezen, in het kader van de aftrek voor risicokapitaal “strikt” en "zonder een al te ruime context in aanmerking te nemen" moet worden geïnterpreteerd, te oordelen dat de door de verweerster vanwege de verbonden vennootschap Fortum 1AB verkregen interesten geen abnormale voordelen zijn, schenden de feitenrechters de artikelen 79 en 207, tweede lid, WIB 92, concludeert het Hof van Cassatie.
De opportunistische verwijzing door de Staat naar de arresten Craft, Aux Vieux Saint-Martin en ABM International …
In onderhavig dossier betwistte de fiscale administratie niet dat de interesten marktconform en at arm’s length waren, doch zij was van mening dat de tussenschakeling van Fortum PF in de financieringsoperatie van de Russische investering volstrekt kunstmatig was.
Inspiratie en ondersteuning voor deze stelling vond de fiscus blijkbaar vooral in de cassatie-arresten betreffende de toepassing van de artikelen 79 en 207 WIB 92, met name de arresten Craft, Au Vieux Saint-Martin en A.B.M. International. Ook het Hof van Beroep heeft deze arresten, in antwoord op de stellingen van de fiscus, uitvoerig besproken.
De genoemde arresten betroffen de recuperatie van fiscale verliezen door overdracht van winstgevende bedrijvigheden aan verlieslatende ondernemingen.
Zo het arrest Craft van het Hof van Cassatie van 26 april 1966(6) : dit betrof de overdracht door een vennootschap van de meest lonende tak van haar bedrijf aan een met veel verlies werkende en economisch ten dode opgeschreven onderneming, zodat deze laatste haar verliezen kon afzetten tegen de winsten die dankzij deze winstgevende bedrijfstak werden gerealiseerd.
Het misbruik dat de wetgever destijds wenste aan te pakken was dat het batig saldo van een onderneming op gekunstelde wijze overgedragen werd aan een onderneming die haar vorige bedrijfsverliezen in mindering kon brengen. De belastingadministratie had er in de zaak Fortum op gewezen dat niet het feit op zich dat de overgedragen bedrijfstak winsten opleverde aldus “abnormaal” was bevonden, wel het feit dat een winstgevende bedrijfstak zonder goede bedrijfseconomische redenen werd overgedragen aan een verlieslatende vennootschap, zodat deze dankzij deze overdracht winsten kon genereren waarop ze de verliesrecuperatie kon toepassen.
(6)Bull. Bel. nr 442, p. 1073.
Het (tweede (sic; cf. infra)) cassatie-arrest Au Vieux Saint-Martin van 23 februari 1995(7) betrof de overname door fusie door een zwaar verlieslatende vennootschap van een winstgevende vennootschap, waarna de overnemende vennootschap haar vorige verliezen wenste te recupereren dankzij de winsten gerealiseerd na de fusie. De feitenrechters hadden geoordeeld dat de inbreng van het hele maatschappelijke vermogen van de winstgevende vennootschap in de verlieslatende vennootschap een abnormale overdracht was en alleen maar met de bedoeling om haar winsten naar een zieltogende onderneming over te dragen en te compenseren met de vroegere verliezen van de onderneming die normalerwijze niet kunnen worden teruggewonnen . Het Hof van Cassatie trad dit bij en verwees ook hier naar de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de voorloper van artikel 79 WIB 92, met name bestrijding van de handel in bedrijfsverliezen.
Het arrest A.B.M. International(8) tenslotte betrof een vereffening van een vennootschap, waarbij de bedrijfsgebouwen werden ingebracht in een zieltogende vennootschap met als doel de winsten uit de verhuring van deze gebouwen te compenseren met de vroegere fiscale verliezen van de zieltogende vennootschap. Het hof van Beroep had de verliesaftrek verworpen omdat de huuropbrengsten te beschouwen waren als verkregen abnormale en goedgunstige voordelen in de zin van artikel 79 WIB 92. Ook in dit dossier had het Hof van Beroep rekening gehouden met het abnormaal of niet economisch verantwoord karakter van de onderliggende verrichting, met name de inbreng van de bedrijfsgebouwen in de zieltogende vennootschap, en niet met enige mogelijke abnormaliteit of niet van de huurprijzen. Ook dit cassatieberoep werd verworpen: de feitenrechter mag nagaan of bedoelde voordelen onder abnormale omstandigheden werden verkregen in het raam van verrichtingen die niet op grond van economische doelstellingen maar enkel op grond van fiscale oogmerken konden worden verklaard. Volgens het Hof van Cassatie faalde het middel, dat ervan uitgaat dat de rechter zich bij zijn beoordeling dient tg beperken tot het onderzoek van de evenwaardigheid van de tegenprestatie in de betwiste rechtshandeling, zonder acht te kunnen slaan op de economische verantwoording van de onderliggende verrichting in het raam waarvan het voordeel is gerealiseerd.
Al deze arresten waren - zonder succes voor het Hof van Beroep - door de belastingadministratie in de zaak Fortum aangehaald omdat zij zouden illustreren dat in het kader van artikel 79 WIB 92 de abnormaliteit niet per se moet liggen in de verrichtingen zelf of in het gebrek aan evenwaardigheid van tegenprestaties e.d. maar ook eenvoudigweg in het op gekunstelde wijze opzoeken van een belastingvoordeel.
Het Hof van Beroep volgde de belastingadministratie daarin niet. De leer van de arresten Craft, Au Vieux Saint-Martin en A.B.M. International kon niet zonder meer worden toegepast. Deze rechtspraak had immers volgens het Hof van Beroep specifiek betrekking op de overheveling van winsten naar een verliesIatende vennootschap om fiscale verliezen te kunnen recupereren (met een andere ratio legis).
Het Hof van Beroep motiveerde dit meer bepaald als volgt: er kan weliswaar niet betwist worden dat artikel 207 WIB 92 ook van toepassing is voor de aftrek voor risicokapitaal, gelet op de verwijzing in het eerste lid naar de aftrekken van de artikelen 199 tot 206 en op het feit dat in het tweede lid van artikel 207 WIB 92 uitdrukkelijk te lezen valt dat deze aftrekken niet mogen worden verricht op het gedeelte van het resultaat dat voortkomt van abnormale of goedgunstige voordelen vermeld in artikel 79 WIB 92. Er werd in de voorbereidende werken bij de invoering van de regeling voor de aftrek voor risicokapitaal ook nergens verwezen naar artikel 207, tweede lid WIB 92 of naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie in verband met de verliesrecuperatie. Het hof stelde daarentegen vast dat het Hof van Cassatie in de arresten in verband met de verliesrecuperatie telkens uitdrukkelijk verwees naar de ratio legis van de (voorloper van) artikel 79 WIB92 en naar de duidelijke ratio legis van de toenmalige wet van 13 juli 1959 om een einde te willen maken aan de ontwijking bestaande in de overdracht van de winstgevende resultaten van een onderneming naar een andere onderneming die wegens haar vroegere bedrijfsverliezen, de aftrek ervan kon doen.
(7)Arr. Cass. 1995, p. 206.
(8)Cass. 29 april 2005, F. 03. 0037. N., T.F.R. 2005, nr. 286, p. 703.
Welnu, zo vervolgt het Hof van Beroep, deze ratio legis verschilt totaal van de redenen waarom de aftrek voor risicokapitaal werd ingevoerd door de wet van 22 juni 2005 die was verantwoord doordat ondernemingen voor hun financiering gebruik maken van vreemd vermogen, waarvan de vergoeding volledig fiscaal aftrekbaar is (leningen en obligaties), en van risicokapitaal, waarvan de vergoeding volledig belast wordt (eigen vermogen. De wet was erop gericht deze discriminatie van risicokapitaal ten opzichte van kapitaal dat van derden geleend is te verminderen via de invoering van een aftrek voor risicokapitaal.
Derhalve vond het Hof van Beroep de “ruime” interpretatie die het Hof van Cassatie geeft aan het begrip abnormale of goedgunstige voordelen verantwoord in het licht van de ratio legis van artikel 79 WIB 92 voor wat betreft de compensatie van vorige verliezen maar niet voor de aftrek voor risicokapitaal.
Bovendien kon men in de zaken Craft, Au vieux Saint-Martin en A.B.M. International het inbrengen van een winstgevende bedrijfstak of vennootschap in een zwaar verlieslatende vennootschap onmiskenbaar als economisch onverantwoord beschouwen , terwijl het Hof van Beroep de “gehele constructie” rond Fortum PF niet als abnormaal beschouwde (cf. supra).
Het Hof van Beroep stelde bovendien vast dat de aftrek voor risicokapitaal in de wet op gedetailleerde wijze werd geregeld en van eigen voorwaarden werd voorzien om misbruiken te voorkomen; zo werd het eigen vermogen verminderd met een aantal activa, bestaat er een specifieke antimisbruikbepaling (artikel 205ter §4 WIB 92), …
Kortom, zo besliste het Hof van Beroep: een verrichting of een reeks van verrichtingen kan niet als abnormaal worden beschouwd enkel en alleen omdat zij erop gericht zou zijn toepassing te kunnen maken van de aftrek voor risicokapitaal van de artikelen 205bis tot 205nonies WIB 92.
Het Hof van Beroep voegde er nog fijntjes een “obiter dictum“ aan toe: de fiscus kan niet voorhouden dat rekening zou moeten worden gehouden met een economische werkelijkheid die anders is dan wat partijen zonder simulatie en zonder de wet te schenden zijn overeengekomen ….., waarover verder meer.
Het Hof van Cassatie heeft – zoals hoger toegelicht - dit arrest verbroken.
De vraag rijst wat het gevolg hiervan is.
Staat de Brepolsdoctrine of de keuze van de minst belaste weg na het cassatie-arrest van 24 mei 2019 op de helling? Grijpt cassatie terug naar de leer van de economische werkelijkheid?
Volgens de Brepolsdoctrine is er geen sprake van “verboden simulatie” ten aanzien van de fiscus wanneer partijen, met de bedoeling een voordeliger belastingregime te genieten en gebruik makend van hun vrijheid van contracteren, zonder evenwel enige wettelijke verplichting te schenden, rechtshandelingen stellen waarvan zij alle gevolgen aanvaarden, zelfs indien de vorm van die rechtshandelingen niet de meest normale zou zijn(9) . Het inroepen van het abnormaal karakter van een verrichting volstaat niet om veinzing aan te tonen. De belastingplichtige behoudt met andere woorden de keuze van de minst belaste weg(10).
(9)Zie ook : Ch. CARDYN, "Le fisc est-il un tiers?" in Liber Amicorum J. Vanhoutte, Brussel, Elsevier,
(10) P. FAES, Het rechtsmisbruik in fiscale zaken of de keuze van de minst belaste weg op het vlak van de inkomstenbelastingen na de wet van 22 juli 1993, Gent, Mys & Breesch, 1994, 8.
Parallel aan Brepols was er ook de verwerping van de theorie van de economische realiteit. Het fundament ervan(11) is dat de belastingen worden gevestigd op basis van de realiteit. Le droit fiscal se fonde sur la réalité. Alleen de wetgever is grondwettelijk bevoegd om belastingen te heffen (legaliteitsbeginsel) en wanneer hij bepaalde contracten of handelingen belast, mag de rechtspraak de belastbare grondslag niet uitbreiden tot andere juridisch onbestaande rechtshandelingen. De realiteit bestaat niet uitsluitend uit 'blote feiten' maar is een juridisch voorgestructureerde werkelijkheid. Dit betekent dat voor de vestiging van een belasting rekening moet worden gehouden met juridische begrippen als 'vennootschap', 'koop', 'eigendom', enz. Door middel van juridische akten wordt immers werkelijkheid gecreëerd. De fiscus mag voor deze werkelijkheid geen andere realiteit in de plaats stellen. Inmiddels vaste rechtspraak heeft duidelijk gesteld dat de administratie zich niet mag bewegen op dit glibberige pad van de economische werkelijkheid: Het Hof van Cassatie maakte bvb. ondubbelzinnig een einde aan de willekeurige en onwettelijke praktijk van de administratie om op willekeurige wijze te bepalen wanneer zij wil belasten volgens de “economische werkelijkheid” in het cassatie-arrest inzake Mortsels Accountantskantoor(12). We lezen daar het volgende: "overwegende dat inkomstenbelastingen uiteraard op grond van werkelijke gegevens moeten worden geheven, daar de heffing anders de gelijkheid onder de burgers zou miskennen en in willekeur zou vervallen; dat artikel 27 § 2 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen die regel overigens uitdrukkelijk stelt; dat er evenwel geen algemeen rechtsbeginsel bestaat krachtens hetwelk met een 'bedrijfseconomische werkelijkheid' rekening moet worden gehouden die anders zou zijn dan de werkelijkheid bedoeld in voormelde wetsbepaling; Dat het middel in zoverre niet ontvankelijk is;"(13). Deze rechtspraak is later verder bevestigd(14).
1975, 127 e.v.; cf. onder veel meer: Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082; Cass. 22 maart 1990, inzake Au Vieux St. Martin, F.J.F., nr. 90/95; Cass. 29 januari 1988, R.W. 1987-88, 1509, noot A. HAELTERMAN, F.J.F. nr. 88/125; Cass. AR F.93.0048, 23 december 1993, inzake Cambier, TRD&I, 1994, 186; Cass. 27 februari 1987, F.J.F. nr. 87/120; Cass. 9 maart 1998, F.J.F. nr. 98/125; Cass. 22 december 1997, F.J.F. nr. 98/63 en Cass. 20 december 1999, J.D.F. 2000, 86; Antwerpen 4 december 1984, F.J.F. nr. 85/66; Luik 5 maart 1963, Rev. Fisc., 1964, p. 244; Cass. 7 januari 1969, Rev. Fisc., 1969, p.203; Cass. 27 januari 1987, F.J.F. nr. 87/68; Antwerpen 16 september 1986, F.J.F., nr. 87/78; Bergen 5 februari 1987, F.J.F. nr. 87/8; Luik 8 april 1987, F.J.F. nr. 87/203; Gent 20 september 1988, T.R.V. 1988, 450; Brussel 17 oktober 1989, Fiscale Koerier 1989, 449; Gent 28 mei 1991, F.J.F. nr. 91/166; Antwerpen 8 juni 1993, Fisc. Koer., 1993, 501, noot L. VAN HEESWIJCK, T.R.V. 1993, 412, noot, A.F.T. 1993, 311, noot E. VANDENDAEL; Brussel 28 februari 1992, A.F.T. 1992, 287, noot C. MATTELIN, F.J.F. 1992, 181; Antwerpen 3 februari 1992, F.J.F. 1992, 130; Brussel 19 februari 1991, A.F.T. 1991, 283, noot E. HAZARD, Fisc. Koer. 1991, 225, noot X., F.J.F. nr. 91/75; Brussel 5 februari 1991, J.T. 1991, 254, noot J. BOURS, Fisc. Koer. 1991, 217, noot I. BEHAEGHE. Antwerpen 10 april 1990, F.J.F. 1990, 269; Brussel 30 juni 1992, F.J.F. nr. 92/181 en Bergen 16 maart 1990, F.J.F. 1990, 387.
(11)Cf. T. DELAHAYE, “Interpretatie van de belastingwet volgens de economische werkelijkheid”, A.F.T. 1994, 45 e.v-
(12)Cass. 29 januari 1988, R.W. 1987-88, 1509 met noot Haelterman en F.J.F. nr. 88/73 : het Mortsels Accountskantoor had een huurovereenkomst gesloten met haar bedrijfsleider waarbij een gebouw werd gehuurd tegen 600.000 BEF per jaar; daar simulatie niet bewezen was, kon een deel van de huurprijs niet als een verkapte bezoldiging worden belast.
(13)Cass. 29 januari 1988, A.F.T. 1988, 220.
(14)Antwerpen 4 december 1984, F.J.F. nr. 85/66 en Cass. 27 januari 1987, F.J.F nr. 87/68; zie ook het arrest van het Hof van Beroep te Gent inzake de geneesheer Blanckaert dd. 20 september 1988 T.R.V. 1988, 450; Antwerpen 16 september 1986, F.J.F. nr. 87/78, Bergen 5 februari 1987, F.J.F. nr. 87/8, Luik 8 april 1987, F.J.F. 87/203; Gent 20 september 1988, T.R.V. 1988, 450; Brussel 17 oktober
Tenslotte kan ook gerefereerd naar de theorie van de ”fraude à la loi “ (wetsontduiking). In tegenstelling tot voor de gewone veinzing zou volgens deze stelling, die ook wou breken met de Brepolsdoctrine, niet vereist zijn dat partijen de rechtsgevolgen van hun handelingen niet aanvaarden; het zou volstaan dat er sprake is van een “kunstmatig” of “artificieel” karakter van een constructie of “machinaties”(15). Deze theorie is in feite ook een variante op de theorie van de economische werkelijkheid. Welnu, ook deze stelling is reeds lang geleden door het Hof van Cassatie afgewezen(16). De abnormaliteit van een transactie doet niets af aan de keuze van de minst belaste weg…. De cirkel is rond….
Staat dit alles nu op de helling? Volgens ons niet.
Het éérste arrest Au Vieux Saint-Martin van onder het stof…..
Om onze stelling dat het Hof van Cassatie in het arrest Fortum niet teruggrijpt naar de leer van de economische werkelijkheid, te staven hebben we een bekend maar door de fiscus blijkbaar in de zaak Fortum stilletjes verzwegen (eerste) arrest Au Vieux Saint-Martin(17) van onder het stof gehaald.
Even rappeleren: een verlieslatende vennootschap hotel-restaurant Canterbury had de winstgevende vennootschap Au Vieux Saint-Martin opgeslorpt en haar maatschappelijke benaming gewijzigd om ook Au Vieux Saint-Martin te gaan heten. De belastingadministratie had de verliesaftrek geweigerd. Het Hof van Beroep te Brussel had, met arrest van 22 december 1987(18) de opslorping als gesimuleerd beschouwd. Het Hof van Cassatie verbrak dit arrest op 22 maart 1990 onder verwijzing naar de Brepolsdoctrine. Het Hof stelde bovendien expliciet dat het de belastingplichtige niet verboden is de minst belaste weg te kiezen en de belastingvermijding zelfs de enige bedoeling is van de contractspartijen, zolang zij maar “handelingen verrichten waarvan zij alle gevolgen aanvaarden, ook al worden die handelingen enkel en alleen verricht om de belastingdruk te verminderen». Het Hof van Cassatie verwees de zaak naar het Hof van Beroep te Luik.
Het was dus in eerste instantie tevergeefs dat de fiscale administratie had gepoogd om dergelijke overdrachten van verliezen via de veinzingstheorie of de theorie van de economische werkelijkheid aan te pakken(19)! Daarom gooide zij het de daaropvolgende jaren voor wat de verwerping van overdraagbare verliezen betreft, over een andere boeg, met name door de verruiming van de theorie van de abnormale en goedgunstige voordelen. Zulks meestal met succes (cf. supra)(20). In onder meer de zaak Au Vieux Saint- Martin was de fiscus daar zoals hoger al uitgelegd uiteindelijk in geslaagd (cf. twééde arrest Au Vieux Saint-Martin).
1989, Fiscale Koerier 1989, 449; Cass. 22 maart 1990 (au Vieux St. Martin), F.J.F. nr. 90/95; Antwerpen 18 februari 1991, F.206/88, Brussel, 19 februari 1991, F.330/87.
(15)Zie C. SCAILTEUR, « La fraude à la loi en droit fiscal », Rec. Gén. Enr. Not., nr. 20079, 177-195 en C. SCAILTEUR, o.c., 12-13 ; meer over de theorie van de « fraude à la loi » bij: T. AFSCHRIFT, L’évitement licite de l’impôt et la réalité juridique, Brussel, Larcier, 1994, nr. 156 en T. DELAHAYE, Le choix de la voie la moins imposée, Brussel, Bruylant, 1977, nr. 9 en 61.
(16)Cass. 7 juli 1956, Pas. 1956, I, 1256 en Cass. 6 juni 1961 (Brepols), Pas. 1961, I, 1082.
(17)Cass. 22 maart 1990, F.J.F. nr. 90/95 en J.D.F. 1990, 116.
(18)F.J.F. nr. 88/49.
(19)Cf. Antwerpen 4 december 1984, F.J.F. nr. 85/66; Brussel 31 maart 1987, F.J.F. nr. 87/93 en A.F.T. 1987, 285, noot G. JORION; Brussel 22 december 1987 (Au Vieux St.-Martin), F.J.F. nr. 88/49; Luik 26 oktober 1988, F.J.F. nr. 89/1; Gent 13 juni 1989, F.J.F. nr. 89/142; Bergen 16 maart 1990, F.J.F. nr. 90/184; Luik 6 februari 1991, F.J.F. nr. 91/97.
(20)Zie ook de voorzichtige aanzetten in Antwerpen 2 februari 1982, F.J.F. nr. 82/52; Antwerpen 23 maart 1992, A.F.T. 1992, 324; en Brussel 5 november 1992, De Fiscale Koerier 1993, 354 en F.J.F. nr. 93/116; doch vooral : Antwerpen 2 september 1997, De Fiscale Koerier 1997, 552, noot X en A.F.T. 1997, 511; Luik 6 mei 1998, De Fiscale Koerier 1998, 364; Cass. 23 februari 1995, (tweede arrest Au Vieux Saint Martin), T.R.D. & I. 1995, 506, F.J.F. nr. 95/63 (bevestiging van Luik 17 februari 1993 (Au Vieux Saint Martin), De Fiscale Koerier 1993, 429 en F.J.F. nr. 93/141).
En ook de wetgever werd ingeschakeld. In het Wetboek van de Inkomstenbelastingen werden verschillende correctieven ingebracht om de onrechtmatige aanwending van fiscale verliezen aan banden te leggen.
Zo onder meer werd met ingang van 1 januari 1997 een bijkomende verwerpingsgrond in het wetboek ingelast, met name in geval van controlewijziging(21).
De theorie van de "economische vs. juridische werkelijkheid" herleeft dus nog niet….
Zoals hoger al gesteld, verwierp het Hof van Beroep in de zaak Fortum, met zoveel woorden, de theorie van de economische werkelijkheid.
Volgens de eerste commentatoren bij het alhier besproken cassatie-arrest, grijpt het Hof van Cassatie door dit arrest te verbreken, terug naar de leer van de economische realiteit(22).
Onzes inziens is het Hof van Cassatie met het arrest Fortum op al deze vaste rechtspraak over de Brepolsdoctrine en over de leer van de economische werkelijkheid helemaal niet teruggekomen. Het Hof van Cassatie heeft eerder op nogal ambtelijk lijkende, cassatie-technische wijze beslist dat eenzelfde wetsbepaling (art. 207, tweede lid WIB 92) niet de ene keer op een strikte manier en de andere keer op een ruime en dus andere manier kan worden geïnterpreteerd. Op zich houdt dat niet per se een stellingname in over de vraag of dat wetsartikel nu al dan niet een echte anti-misbruikbepaling is geworden, waardoor het zou volstaan dat de fiscus bewijst dat er een exclusief fiscaal opzet achter een constructie schuilt opdat een verliesaftrek of een risicokapitaalaftrek op grond van dit wetsartikel kan worden verworpen. Overigens heeft de uitspraak van het Hof alsdan hoogstens gevolgen voor een mogelijke interpretatie van het begrip abnormaal en betekent dit niet dat het artikel 207, tweede lid WIB 92 in zijn globaliteit maar één toepassingsvoorwaarde zou kennen (de abnormaliteit). In dat kader is ook de zinsnede in het arrest van het Hof van Cassatie te begrijpen waaruit te distilleren valt dat een exclusief fiscaal motief voor een verrichting, ook op abnormaliteit kan wijzen, en dat dit niet mag uitgesloten worden (wat een onwettelijke interpretatie zou zijn van het begrip abnormaliteit). Dat een exclusief fiscaal motief abnormaliteit aantoont, kan eventueel maar het is aan de feitenrechters om daarover te oordelen. En onzes inziens mogen ze daarbij zelfs de ratio legis van de zogenaamd gefrustreerde wetsbepaling voor ogen houden ! Dat over de concrete invulling hiervan door de verwijzingsrechter en door de feitenrechters in het algemeen nog heel veel inkt zal vloeien, is een feit.
Invloed van het Europees Unierecht?
Er is de laatste tijd veel om te doen dat de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie zou doorsijpelen naar de Belgische fiscale rechtsorde en dat een voor de belastingplichtige strengere interpretatie een internationale trend zou zijn…..(23).
Een eventuele anti-misbruikbepaling is een beperking van het vrij verkeer van kapitaal, vermits de fiscus de aftrek van risicokapitaal beperkt in een Europese grensoverschrijdende context. De interesten of de gebruikte constructie, als die al “abnormaal” zouden zijn, vormen die dan ook een “misbruik” waardoor deze beperking op het vrij verkeer gerechtvaardigd zou zijn?
(21)Toen art. 207, derde lid WIB 92, thans art. 207, achtste lid WIB 92.
(22)T. JANSEN, “Geen fiscale aftrekken meer in economisch ‘abnormale’ omstandigheden, aldus Cassatie”, Fisc. Act. 2019, nr.22, 1 en S. VAN CROMBRUGGE, “Notionele interestaftrek vergt dan toch voldoende economische substantie”, Fiscoloog 2019, nr. 1617, (1) 1-2.
(23)Bvb. T. JANSEN, l.c., 5.
De vraag rijst echter of men het begrip ‘abnormaal’ in art. 207 van het WIB 92 zomaar kan interpreteren aan de hand van het EU anti-misbruikbegrip?
Volgens ons is het intellectueel verkeerd maar voor rechtscolleges natuurlijk wel aanlokkelijk om de interpretatie van het Europese recht te transponeren naar het binnenlands recht. Per definitie zijn de wettelijke kaders immers aan andere interpretatieregels gebonden. Een Belgische wetsbepaling kent maar één wetgever (dat is trouwens diegene die de notionele interestaftrek heeft ingevoerd), terwijl een Europees rechtsbegrip moet geïnterpreteerd worden aan de hand van de gemeenschappelijke bedoeling van alle Europese lidstaten.
Ook in dit verband zijn we dus benieuwd naar de mening van de verwijzingsrechter in het dossier Fortum.
Besluit
Cassatie-technisch is het arrest van het Hof van Cassatie van 24 mei 2019 onzes inziens niet voor grote kritiek vatbaar. De onontvankelijkheid van het eerste middel van de Belgische Staat werd om weliswaar bekritiseerbare redenen verworpen. Minstens komt het Hof van Cassatie onzes inziens terecht tot de conclusie dat éénzelfde wetsbepaling niet de ene keer ruim en de andere keer eng kan worden geïnterpreteerd. Een wetsbepaling heeft immers maar één tekst en één interpretatie.
Maar een aantal afleidingen die bepaalde commentatoren uit het cassatie-arrest maken zijn naar ons aanvoelen minder juist.
Wij denken dat het Hof van Cassatie met dit arrest de theorie van de economische werkelijkheid niet heeft heringevoerd en dat het Hof van Cassatie evenmin een anti-misbruikbepaling heeft willen maken van artikel 207, (thans) zevende lid WIB 92. Het Hof heeft immers weinig méér gedaan dan een gebrekkige meerzinnige wetsinterpretatie verbroken.
Het is natuurlijk afwachten of het Hof van Beroep te Gent dat ook zal vinden en alleszins is het te verhopen dat het Hof van Beroep niet alleen de cassatie-arresten die door de belastingadministratie naar voren worden geschoven, of Europese arresten, gaat lezen …
Bart Coopman
Fiscaal advocaat, De Broeck Van Laere & Partners